Bu kısa makale, sınır ötesi birleşme ve
devralmalara (“B&D”) ilişkin Türk
kanunlar ihtilafı kurallarına açıklık
getirmeyi amaçlamaktadır.
İlgili Kanunlar
Türk hukukunda kanunlar ihtilafı
kuralları ve şirketler hukukuna ilişkin iki
ana kanun bulunmaktadır: 27 Kasım 2007
tarihli ve 6102 Sayılı 5718 sayılı
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul
Hukuku Kanunu (“5718 Sayılı Kanun”)
ve 13 Ocak 2011 tarihli 6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu (“6102 Sayılı Kanun”).
Ne yazık ki iki Kanun da sınır ötesi
B&D’lara uygulanacak hukuka ilişkin özel
hükümler içermemektedir Bu makalenin spesifik bağlamı dolayısıyla
B&D’lara ilişkin önemli Türk hukukunun
maddi kurallarından bahsetmeyeceğim.
Hukuki Sorun
Türk olmayan şirketleri Türk şirketleriyle
B&D’lardan uzaklaştıran ekonomik
sorunlar bir yana, bu yasal eksiklik çoğu
durumda Türk şirketlerine ilgi duyan
ancak B&D işlemlerinin Türk hukukuna
uygun ifa edilmesinin gerekli olup
olmadığı hususunda emin olmayan iş
insanlarında kafa karışıklığı yaratabilir.
Türkiye’nin yıllardır parçası olmaya
çalıştığı küresel ekonomi, hukuki ve ticari
belirliliği gerektirmektedir. Öte yandan,
6102 Sayılı Kanun, sınır ötesi B&D’lara
ilişkin spesifik yasal çözümler getirme
konusunda yetersizdir, hatta genel
gerekçesi de şirketlerin sınır ötesi
hareketliliği konusunu Türkiye için
çağdaş bir konu olarak ele almamıştır2.
Ancak bu spesifik gerekçe, Türk şirketleri
ile Türk olmayan şirketlerin B&D
işlemleri yapmasını engellememiştir.
Türk Hukuku Uyarınca Tarafların
Ehliyeti
Türk hukukunda B&D’lara ilişkin
uygulanacak hukuku saptayan açık bir
hüküm bulunmamakla birlikte, 5718
Sayılı Kanun’da yer alan tüzel kişilerin
ehliyetine dair kanunlar ihtilafı kuralları,
B&D işlemlerini gerçekleştirmek isteyen
şirketler için uygulanabilir sayılmaktadır.
5718 Sayılı Kanun Mad. 9 para.4’e göre,
tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının
hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare
merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye’de olması hâlinde Türk
hukuku uygulanabilir. Para.5 bu hükmü
statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği
bulunmayan kişi veya mal topluluklarının
ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir
şeklinde tamamlamaktadır.
Açıkça görüldüğü üzere, Türk kanunlar
ihtilafı kuralları uyarınca, tüzel kişilerin
ehliyetini düzenleyen lex societatis
statülerindeki idare merkezi veya fiili
idare merkezidir. Lex societatis statüdeki
idare merkezi olsa bile mahkemeler fiili
idare merkezi teorisi uyarınca tüzel
kişilerin ehliyetine Türk hukukunu
uygulayabilir. Öte yandan, 6102 Sayılı
Kanun Türkiye’de kurulmuş şirketlerin
statülerindeki idare merkezinin
Türkiye’de bulunması gerektiğini
öngörmektedir. Türkiye’de kurulmuş bir
şirketin statüsündeki idare merkezinin
başka bir ülkede bulunması mümkün
değildir. Sonuç olarak hem Türk hem de
Türk olmayan şirketlerin, 5718 Sayılı
Kanun’un öngördüğü şekilde, idare
merkezi teorisi kapsamında B&D
ehliyetine sahip olması gerekmektedir.
Türk Olmayan Şirketlere Uygulanacak Hukuk
Türk olmayan şirketlerin de ayrıca kendi
lex societatis’inin maddi hukuk kurallarına
uyması gerekmektedir. Lex societatis’in
kuruluş mu yoksa idare merkezi teorisine
göre mi belirlendiği Türk hukukunu
ilgilendirmez. Bu yüzden, Türk olmayan
bir şirketin, B&D’nın yasallığını lex
societatis’ine göre temin etmesi gerekir.
Farklı tarafların lex societatis’leri kümülatif
olarak değil ayrı ayrı uygulanmalıdır4.
Ancak Türkiye’de kurulmuş şirketlerin ve
lex societatis’i kuruluş devleti olan Türk
olmayan şirketlerin B&D’ı da oldukça
yaygındır. Bu ihtimalde, B&D
süreçlerinde bu kuruluş devletinin maddi
hukuk kurallarının dikkate alınması
gerekir. Türk hukuku tüzel kişilerin
tabiiyetine ilişkin hüküm getirmediğinden
kuruluş teorisini tanımaz. Öte yandan,
Türk ve Türk olmayan şirketler arasındaki
sınır ötesi B&D’ların hukuken imkanının
ancak Türk hukukunun ve Türk olmayan
şirketin lex societatis’inin ilgili
hükümlerinin beraber uygulanmasına
bağlı olduğu konusunda şüphe yoktur6.
B&D İle İlgili Olmayan Sözleşme Hükümlerine Uygulanacak Kanun
B&D’ların en önemli aşaması, taraflar
arasında bir anlaşmanın imzalanmasıdır
ve bu anlaşma uygulanacak hukuk
açısından özel bir dikkat gerektirir.
Anlaşmanın B&D ile ilgisi olmayan bazı
maddeleri (due diligence ve gizlilik
maddeleri gibi) şirketler hukukunun
zorunlu kurallarının bir parçası
olmadıkları için irade muhtariyeti ilkesine
tabi tutulabilir8. Diğer türlü ise, 5718
Sayılı Kanun Mad. 24 para.4 uyarınca
sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk lex
contractus olarak telakki edilir. Bu hukuk,
karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin
kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku,
ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan
sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun
işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri
hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden
çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı
ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak
kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre
sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun
bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi
olur.
Devredilen şirketin mi devreden şirketin
mi karakteristik edim borçlusu olduğu
uluslararası özel hukuk öğretisinde
tartışmalıdır. Bu tartışma sınır ötesi
B&D’ların kökenlerine kadar gitmektedir.
Kanaatimce, devralan şirketi karakteristik
edim borçlusu olarak kabul edilmelidir.
Buna göre, ilke olarak, devralan şirketin
işyeri hukuku, B&D ile ilgili olmayan
hükümleri düzenleyen lex contractus’tur10.
B&D İle İlgili Olan Sözleşme Hükümlerine Uygulanacak Kanun
Üçüncü tarafların hak ve yükümlülükleri
dikkate alındığında, irade muhtariyeti
ilkesi B&D’lara ilişin anlaşma maddeleri
için uygulanamaz. Bu hususta en uygun
çözüm, şirketlerin lex societatis’inin
geçerlilik, maddi hukuk veya işlemlerin
şekilleri için kümülatif olarak uygulanması
gerektiğini önermektedir. Bu sonuç, lex
societatis’in tüm emredici hükümlerinin
dikkatli şekilde incelenmesini ve B&D
anlaşmalarının belirli unsurlarına
uygulanacak en katı yasal kuralların
belirlenmesini gerektirir12.
Türk hukukunda B&D’lara uygulanacak
kanun için özel bir hüküm bulunmamakla
birlikte, bu durum Türk olmayan şirketler
için gerekli B&D işlemlerini
zorlaştırmamaktadır. Onlar kendi lex
societatis’lerine tabi olurken, Türk tarafı ise
Türk yasalarına tabi olacaktır. Bu
bağlamda, şu ana kadarki M&A tatbikatı,
M&A süreçleri açısından bir dereceye
kadar kesinlik yarattığından, Türk
olmayan iş insanları Türkiye’deki M&A
operasyonları konusunda belirsizlik
hissetmemelidir.
