Yatırım Tahkiminde Üçüncü Kişi Finansmanı
Üçüncü kişi/taraf finansmanı, yatırım tahkimi (ISDS) bağlamında, küresel olarak hızla evrimleşen farklı finansman modelleri nedeniyle evrensel olarak kabul edilmiş bir tanıma sahip olmaktan ziyade, bir anlaşmazlıkta yer almayan üçüncü bir tarafın, dava veya tahkim sürecindeki bir tarafa finansman sağladığı bir durumu ifade eder. Çalışma Grubu III’e göre, üçüncü taraf finansmanı (TPF), anlaşmazlığa taraf olmayan bir organizasyonun (genellikle davacı olan) bir anlaşmazlık tarafına, anlaşmazlığın sonucuna dayalı bir karşılık karşılığında fon veya başka maddi destek sağladığı zaman ortaya çıkar. ICCA-Queen Mary Üçüncü Taraf Finansmanı Görev Gücü (Task Force), TPF’yi şu şekilde tanımlamaktadır:
“Üçüncü taraf finansmanı terimi, anlaşmazlıkta taraf olmayan bir kişinin, anlaşmazlıktaki bir tarafa, o tarafın bağlı ortaklıklarına veya o tarafı temsil eden bir hukuk bürosuna;
a) davaların tüm veya bir kısmının maliyetini finanse etmek için fonlar veya diğer maddi destek sağlayan
ve
b) bu destek veya finansmanın ya anlaşmazlığın sonucuna kısmen veya tamamen bağlı olarak bir karşılık veya geri ödeme karşılığında ya da bir hibe veya prim ödemesi karşılığında sağlayan”
bir anlaşma yapmasını ifade eder
“Üçüncü taraf finansmanı” tanımını, konsepti daha iyi anlamak için şu dört alt bileşene ayırmak mümkündür: i) üçüncü taraf fon sağlayıcı ii) fonlanan taraf iii) finansman anlaşmasının kapsamı ve maddi destek iv) fon sağlayıcının ücreti.
i. Fon sağlayıcı
Bir “üçüncü taraf fon sağlayıcı”, anlaşmazlıkta taraf olmayan ancak anlaşmazlıktaki taraflardan biri, o tarafın bağlı ortaklıkları veya o tarafı temsil eden bir hukuk bürosu ile bir finansman anlaşması yapan herhangi bir gerçek veya tüzel kişidir. Fon sağlayıcılar “kar taneleri kadar benzersizdir“, yani standardize edilmiş yaklaşımlar kullanmazlar; iddiaların değerlendirilmesi, finanse edilmesi ve gözlemlenmesi hususlarında farklılık gösterirler. Dava veya tahkim finansman anlaşmaları standardize edilmemiştir, bunun yerine fonlanan taraf ve avukatları ile bireysel olarak müzakere edilmiştir. Finansal destek sağlayan organizasyon genellikle dışarıdan bir kuruluştur, örneğin bir şirket veya banka, müvekkilin hukuk bürosu, bir sigorta şirketi, hedge fonları, özel sermaye fonları, egemen zenginlik fonları başarılı sonuçtan yatırım getirisi elde etmeye ilgi duyan yatırımcılardır.
Fon sağlayıcıların fonlama anlaşmalarını ana kuruluşları adına doğrudan yapmadıklarını belirtmek önemlidir. Üçüncü taraf fon sağlayıcıları ayrıca, finansman anlaşmalarını kolaylaştırmak için SPV’ler oluşturabilirler, bu da fon sağlayıcının kimliği ve kuralların uygulanması ile ilgili sorunları ortaya çıkarabilir. Başka bir senaryoda, finansman anlaşması fon sağlayıcının “ana kuruluşu” ile doğrudan yapılmayabilir. Bu durumda, fon sağlayıcı belirli bir hukuk bürosunun iddialar portföyünü finanse ediyor olabilir. Yine de, üçüncü taraf fon sağlayıcının doğası ve organizasyonu, anlaşmazlığın türüne, yargı yetkisine ve ilgili taraflara göre değişiklik gösterir.
ii. Fonlanan taraf
TPF’nin müşterileri arasında şirketler, hukuk büroları, bireyler ve egemen devletler bulunabilir. İç hukuk davalarında ve uluslararası tahkimde fonlanan taraf genellikle davacıdır. Ancak, ticari dava ve tahkimlerde davalı tarafın da fonlanması mümkündür. Çoğunlukla, davalı tarafın finanse edilmesi durumlarında, davalı tarafın güçlü bir savunması veya finansal üstünlüğe yol açabilecek bir karşı iddiası vardır.
ISDS’de TPF, devletlerin her zaman davalı ve özel yatırımcıların davacı olduğu benzersiz bir bağlam sağlar. TPF, yatırımcı davacılara tek taraflı finansman sağlanmış gibi görünmektedir, bu da bir dengesizliğe yol açmaktadır. Bunun iki altında yatan neden vardır: (1) devletler hemen hemen tüm mevcut anlaşmalar altında yalnızca savunma yapabilir ve yatırımcıya karşı iddiaları başlatamazlar ve (2) karşı iddiaları başlatma olasılığı sınırlıdır. Sonuç olarak, devletler davadan çok fazla finansal yarar sağlayamazlar. Ancak pratikte, üçüncü taraflar uzun süredir egemen devletlere de finansman sağlamıştır, bu da TPF’nin artık yalnızca şirketler, hukuk büroları ve bireyler gibi özel varlıklar tarafından kullanılmadığı anlamına gelir. Örneğin, RSM Production Corporation v. Grenada davasında, davalı devlet, kazanan durumunda davacıya verilecek olan petrol araştırma haklarına rakip bir çıkarı olan bir üçüncü taraf tarafından finanse edilmiştir.
iii. Maddi desteğin kapsamı
TPF genellikle dava veya tahkim sürecinin tüm veya bir kısmının maliyetini kapsar, örneğin avukat ücretleri (uzmanların, hakemlerin, avukat temsilinin ve tahkim kurumlarının ücretleri de dahil) ve sonraki icra eylemleri veya temyizlerle ilgili masraflar. Geleneksel TPF modelinde, fon sağlayıcı, iddianın takibi sırasında ortaya çıkan tüm yasal masrafları kapsar, bu masraflar avukatlar, uzmanlar ve hakemler için olanları içerir. Fon sağlayıcı ayrıca, ara-sıra başarılı tarafın yasal ücretlerinden davacının sorumlu tutulabileceği olasılığını korumak için olay sonrası sigorta da satın alabilir.
iv. Karşılık
Fon sağlayıcının karşılığı, anlaşmazlığın sonucuna bağlıdır. Karşılık, farklı biçimlerde olabilir: yaygın biçimlerden bazıları sabit bir miktar, ödülün bir payı, finansmanın katı veya bunların bir kombinasyonudur.
Genellikle, uluslararası tahkimde, fon sağlayıcının getirisi, elde edilen tutarın %15 ile %50’si arasında veya yatırılan sermayenin yaklaşık üç katı arasında değişir, hangi rakam daha yüksekse. Eğer müvekkil başarısız olursa, fon sağlayıcısına ödeme yapma yükümlülüğü yoktur ve fon sağlayıcı yatırımını kaybeder.
TPF’nin Avantajları
Tarihsel olarak, TPF, mali açıdan zorluk çeken davacıların adalete erişimini sağlamak amacıyla kullanılmıştır. Günümüzde ise TPF endüstrisi, büyük ölçekli ve iyi kaynaklara sahip kurumların TPF’den nasıl yararlanabileceğine daha fazla odaklanmaktadır. Bu tür kurumlar, risk yönetimi yapmak, hukuki maliyetleri düşürmek, tahkim giderlerini finansal tablolarından çıkarmak ve maliyetli tahkim işlemleri yerine diğer iş girişimlerine öncelik vermek için finansman aramaktadır. Bu, finansmanın artık sadece mali olarak savunmasız bireylerle sınırlı olmadığını göstermektedir. Finansman, müşterilerin risklerini azaltmalarına, nakit akışlarını korumalarına ve avukatların ücretlerinin ödenmesini sağlamalarına yardımcı olabilir.
Yatırım Tahkiminde TPF’nin Riskleri
Akademisyenler ve hukuk profesyonelleri, TPF kullanımıyla ilgili çeşitli endişeleri belirlemişlerdir. Yaygın kullanıldığı ve faydaları görüldüğü halde, TPF sistemi bütünüyle bazı etik sorunlara yol açabilmekte ve uluslararası yatırım uyuşmazlıkları üzerinde olumsuz etkilerde bulunabilmektedir. UNCITRAL Çalışma Grubu III’ün TPF ile ilgili olarak ortaya koyduğu endişeler arasında olası çıkar çatışmaları, üçüncü tarafların ISDS süreçleri üzerindeki müdahale ve etki potansiyeli, gizlilik üzerindeki etkiler, masraflar ve masraflar için güvenlik sorunları, ayrıca asılsız ve haksız iddiaların artışı bulunmaktadır.
Davranış Kuralları
Hukuk sektöründe üçüncü taraf finansmanını düzenlemek amacıyla, bazı ülkeler, bu tür finansörler için sorumlulukları ve en iyi uygulamaları tanımlayan davranış kurallarını içeren bir düzenleyici yaklaşım benimsemiştir. Ayrıca, ifşa gereklilikleri ve kabul edilebilir talepler üzerine odaklanan yasal düzenlemeler uygulanmıştır. Bununla birlikte, ilgili sorunları yeterince hafifletmek için, üçüncü taraf finansörlerin daha fazla sorumluluk üstlenmeleri ve etik uygulamalara dayalı prensipleri takip etmeleri esastır.
CIETAC, HKIAC, SIAC, ICC ve CAM-CCBC gibi birçok tahkim kurumu, şeffaflık ve ifşa konularında katı gerekliliklerle TPF’yi düzenlemektedir. Bu gereklilikler, öncelikle finansörün kimliği ve ilgili finansal yardım çerçevesiyle ilgilidir. Endüstri için kapsamlı düzenlemelerin geliştirilmesi, ifşa düzenlemelerinin uygulanmasını zorunlu kılar; yine de, champery ve bakım, çıkar çatışmaları ve hukuk danışmanı üzerindeki kontrol konularında endişeler mevcuttur. Ayrıca, dünya çapında zorunlu ifşa yükümlülükleri olmaksızın, gerçek TPF vakalarının mevcut tahminleri aşması muhtemeldir.
CIETAC Yatırım Kuralları’nın 27. Maddesi’ne göre, halihazırda deneme amaçlı uygulanan bu kurallar çerçevesinde, finansman alan taraf, finansman anlaşmasının varlığını ve finansörün kimliği ile iletişim detaylarını mahkemeye ve ilgili tüm taraflara bildirmek zorundadır.
HKIAC Kuralları’nın 44. Maddesi uyarınca, taraflar, üçüncü taraf finansmanıyla ilgili herhangi bir başlangıç, değişiklik veya sonlandırma durumunu, finansman anlaşmasının detaylarıyla birlikte, Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi’ne (HKIAC) ifşa etmekle yükümlüdür.
Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi’nin (SIAC) 2017 Yatırım Tahkimi Kuralları, 24, 33 ve 35 numaralı maddeleri, üçüncü taraf finansörlerin kimliğinin ve uygun görüldüğünde, tahkim sonucundaki menfaatlerinin ve olumsuz maliyetleri karşılama taahhüdünün varlığının ifşa edilmesini gerektirmektedir.
Uluslararası Ticaret Odası (ICC), 2021 Tahkim Kuralları’nda TPF’nin varlığı ve kimliğinin ifşa edilmesini talep eden standart bir strateji benimsemiştir. Kuralların 11. maddesinin yedinci paragrafına göre;
“Hakemlere ve olası hakemlere, Maddeler 11(2) ve 11(3) altında yükümlülüklerini yerine getirmelerinde yardımcı olmak amacıyla, her taraf, iddiaların veya savunmaların finansmanı için bir düzenleme yapan ve tahkim sonucundaki ekonomik çıkarı olan herhangi bir taraf dışı varlığın varlığını ve kimliğini derhal Genel Sekreterliğe, tahkim heyetine ve diğer taraflara bildirmelidir.”
Yatırım anlaşması tahkiminde, Uluslararası Yatırım Anlaşmaları ve Uyuşmazlık Çözüm Merkezi (ICSID), kurallarını modernize etmek ve akışkanlaştırmak amacıyla 2016 yılında bir reform girişiminde bulunmuştur. Değiştirilen kurallar, ICSID Üye Devletleri ile yapılan uzun tartışmalar sonucunda 21 Mart 2022’de kabul edilmiştir. Tahkim Kurallarına, üçüncü taraf finansmanı ile ilgili yeni bir madde eklenmiştir. Üçüncü taraf finansmanını bildirme ile ilgili 14. madde şöyle demektedir:
1. “Bir taraf, doğrudan veya dolaylı olarak, bir işlemi sürdürmek veya savunmak amacıyla bir bağış veya hibe yoluyla, veya işlemin sonucuna bağlı olarak bir ücret karşılığında fon alan herhangi bir taraf dışı varlığın adını ve adresini yazılı bir bildiri ile ifşa etmelidir (‘üçüncü taraf finansmanı’). Fon sağlayan taraf dışı varlık bir tüzel kişilik ise, bildiri bu tüzel kişiliği sahip olan ve kontrol eden kişi ve kurumların adlarını içermelidir.
2. Bir taraf, (1) numaralı paragrafta belirtilen bildiriyi, tahkim talebinin kaydedilmesi üzerine veya kayıttan sonra bir üçüncü taraf finansman düzenlemesi yapıldığında derhal Genel Sekretarya’ya sunmalıdır. Taraf, bildirideki bilgilerde herhangi bir değişiklik olduğunda derhal Genel Sekretarya’ya bildirmelidir.
3. Genel Sekreter, üçüncü taraf finansmanı bildirisini ve bu bildirideki bilgilerdeki herhangi bir değişikliği ilgili tüm taraflara ve bir işlemde atama teklif edilen veya atanmış olan hakemye iletecektir. Bu iletim, Kural 19(3)(b) gereğince gerekli olan hakem beyanının tamamlanması amacıyladır.
4. Mahkeme, Kural 36(3) uyarınca, finansman anlaşması ve fon sağlayan taraf dışı varlık hakkında daha fazla bilgi ifşasını emredebilir.
Ayrıca, bazı tahkim kurumları, finansörlerin müvekkilleri olmadan talimat almasını, çıkar çatışmalarını ve finansörlerden havale ücreti veya diğer faydaları kabul etmeyi yasaklayan kurallar koymuştur. Ancak, bu alandaki düzenlemelerin çoğu dolaylıdır ve yaptırım veya uygulama yetkisi açısından net bir otoriteye sahip değildir.
