I. Giriş
Enerji Piyasası Kanunu (“Kanun”) kapsamında belirlenmiş faaliyetlerde bulunmak isteyen tüzel kişilerin faaliyetine başlamadan önce bu Kanun ve Yönetmelik kapsamındaki istisnalar hariç, her faaliyet için lisans almakla yükümlü kılınmıştır. Elektrik piyasasındaki önlisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ise Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde (“Yönetmelik”) düzenlenmiştir. Kanun’un 6. Maddesi ve Yönetmeliğin 5. Maddesi uyarınca üretim faaliyetiyle iştigal edecek tüzel kişinin önlisans almak zorunda olduğu düzenlenmiştir.
Elektrik piyasası düzenlemeleri, elektrik enerjisi lisansına sahip anonim veya limited şirketlerin hisse devirlerini belirli koşullara tabi kılarak, Enerji Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) iznine bağlamıştır.
Bu çalışmada da Kanun ve Yönetmelik kapsamında önlisans ve lisans döneminde pay devrine ilişkin getirilen düzenlemelere ve istisnalarına değinilecektir.
II. Önlisans Döneminde Pay Devrine İlişkin Kısıtlamalar
Yönetmelik’in 12. Maddesi uyarınca önlisans başvurusunda bulunmak isteyen tüzelkişilerin sağlaması gereken şartlardan biri de tüzel kişinin esas sözleşmesinde önlisans süresince şirketin ortaklık yapısında değişiklik yapılamayacağına ilişkin hükme
yer verilmesidir. Türk Ticaret Kanunu uyarınca tanınan devir serbestisinin engellenmesi için şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme getirilmesi zorunlu tutulmuştur. Böylece üçüncü kişilere önlisans aşamasında yapılacak hisse devrinin önüne geçilmiştir.
Kanun’un 6. Maddesi ve Yönetmelik’in “Önlisansın sona ermesi ve iptali” başlıklı 19. Maddesi ile, belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda önlisansın iptal olacağı düzenlenmiştir.
Yönetmelik’in “Pay Devirleri” başlıklı 57. maddesi ile de bu düzenlemeye paralel olarak Lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi, paylarının devri ve payların devrini doğuracak iş ve işlemler yasaklanmıştır.
Bununla beraber, bu katı pay devri yasağına Yönetmelik’in 57. Maddesinin 1. fıkrası ile birtakım istisnalar getirilmiştir. Bu maddeye göre aşağıdaki durumlar önlisans döneminde pay devri yasağına istisna oluşturmaktadır:
• Halka açık olan payları ile sınırlı olmak üzere, halka açık tüzel kişilere ve halka açık tüzel kişi ortağı bulunan tüzel kişinin, söz konusu ortağının halka açık olan paylarından kaynaklanan ortaklık yapısı değişiklikleri,
• Uluslararası antlaşmalar kapsamında kurulması öngörülen tesisler için önlisans verilen tüzel kişilerin pay devri,
• Önlisans sahibi bir tüzel kişinin ortaklık yapısında, yurt dışında kurulmuş olan ortakların ortaklık yapılarında oluşan değişiklikler sebebiyle gerçekleşen dolaylı pay sahipliği değişiklikleri,
• Önlisans sahibi tüzel kişi ile bu tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı tüzel kişi ortaklarının paylarının halka arz edilmesi kapsamında, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında oluşacak doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• Pay sahiplerinin rüçhan haklarının kullanımına bağlı olarak önlisans sahibi tüzel kişinin mevcut ortakları arasında oluşan pay değişiklikleri sebebiyle, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• Önlisans sahibi tüzel kişinin önlisansına derç edilmiş tüm dolaylı pay sahiplerinin pay oranları değişmeksizin doğrudan ortak haline gelmesi sonucunu doğuran değişiklikler ile tüm doğrudan pay sahiplerinin pay oranları değişmeksizin dolaylı pay sahibi haline gelmesi sonucunu doğuran değişiklikleri,
• Özelleştirme programında yer alan önlisans sahibi tüzel kişinin kamu uhdesindeki paylarının satış veya devri nedeniyle ilgili önlisans sahibi tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısında oluşan değişiklikleri,
• Önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında doğrudan veya dolaylı paya sahip mevcut ortakları arasında ilgili önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrol değişikliği oluşturmayacak şekilde yapılan doğrudan veya dolaylı pay değişiklikleri,
• Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan veya dolaylı olarak kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan önlisans sahibi tüzel kişilerin ortaklık yapısında, kamu kurum ve kuruluşu niteliğini haiz ortak dışında yeni ortak alınmamak kaydıyla, sermaye artışı ve/veya ortakların değişmesinden kaynaklanan doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri kapsamında, önlisans sahibi tüzel kişi ile bu tüzel kişinin doğrudan ve dolaylı tüzel kişi ortaklarının kendi paylarını iktisap etmesi sonucu, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• Yurt dışında kurulmuş tüzel kişilerce veya bu tüzel kişilerce kontrol edilen ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında kurulmuş tüzel kişiler tarafından, yurt dışı kaynak kullanılması suretiyle önlisans sahibi tüzel kişilikte gerçekleştirilen doğrudan veya dolaylı pay edinimleri,
• Önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında doğrudan veya dolaylı paya sahip olan ve eşler ile aralarında birinci derece kan hısımlığı bulunan gerçek kişiler arasında yapılan pay devirleri sonucunda söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yönetimine el konulan önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri,
• YEKA için verilen önlisanslarda önlisans sahibi tüzel kişinin doğrudan ve/veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri.
Bu noktada en önemli istisnalardan biri de Yurt dışında kurulmuş tüzel kişilerce veya bu tüzel kişilerce kontrol edilen tüzel kişiler tarafından, yurt dışı kaynak kullanılması suretiyle önlisans sahibi tüzel kişilikte gerçekleştirilen doğrudan veya dolaylı pay edinimlerine ilişkin olmuştur. Yönetmelik’in 57. Maddesinin 1. Fıkrasının ı bendi ile ülkemizin yabancı yatırıma ihtiyaç duyduğu dönemde Kurul yabancı yatırımı teşvik etmek gayesiyle hisseleri yabancı yatırımcıya devredilmesi veya finanse edilmesi hallerinde önlisans dönemindeki hisse devrine ilişkin sınırlamalara çok önemli bir istisna getirilmiştir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki bu istisna doğrudan uygulanabilir; bir başka ifade ile koşulsuz bir istisna değildir. Yönetmelik’in 57(ı) maddesindeki koşulların
gerçekleşip gerçekleşmediği ilgililer tarafından yapılacak başvuruya istinaden Kurum’un yapacağı incelemeye tabidir.
III.Lisans Döneminde Pay Devrine İlişkin Kısıtlamalar
Lisans verilerek kamu görevinin devredildiği şirketin ortaklık yapısının ve kontrolünün de idarenin gözetimi ve denetimi altında olması gerektiğinden yola çıkarak belirli bir oranın üzerinde pay devirlerinin yapılabilmesini Kurul iznine tabi tutmuştur. Kanun’un 5. maddesinin 3. Fıkrasına göre, Elektrik Piyasası’nda faaliyet gösteren lisans sahibi tarifesi düzenlemeye tabi olan tüzelkişilerden halka açık şirketlerde %5, diğer şirketlerde ise %10 ve bu nisapları aşan sermaye payı değişikliklerinde şirket tarafından Kurul’dan izin alınması gerekmektedir.
Yine Kanun’a paralel olarak, Yönetmelik’in 57. Maddesinin 2. Fıkrası ile Lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on veya daha fazlasını temsil eden payların, halka açık şirketlerde ise yüzde beş veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri veya bu sonucu doğuran diğer işlemlerin Kurul onayına tabi olduğu düzenlenmiştir.
Kanun ve Yönetmelik metninde yer alan halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan azlık pay oranlarıdır. Bu oranlarda paylara sahip olan pay sahipleri şirketin işleyişini ve hatta kontrolünü etkileyebilecek ilave haklara sahip olmaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen oranlar ve üzerindeki pay devirleri önemli sayılmış ve Kurul iznine tabi tutulmuştur.
Kanun’un yine 5. Maddesinin 3. Fıkrası ile izin yükümlülüğü getirmiş olduğu bir diğer husus ise lisans sahibi bir şirketin uhdesinde bulunan tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi anlamına gelebilecek her türlü iş ve işlemin gerçekleştirilebilmesi için öncelikle Kurul’dan izin alınması gerekmesidir.
Regulation are met or not is subject to the examination to be made by the Authority based on the application to be made by the relevant parties.
Son olarak, Yönetmelik’in 57. maddesinin 2. fıkrası ile, tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ile bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehni tesis edilmesinin her defasında Kurul’un onayına tabi olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu madde ile dağıtım şirketleri için verilecek hisse rehinleri Kurum’un iznine tabi tutulmuştur.
Yönetmelikteki düzenlemeler ile Kanun’da belirtilen unsurlar arasında iki farklılık bulunmaktadır. İlk olarak, Yönetmelik’te, Kurul izni gerektiren konular arasında pay devri yanında rehin işlemi de yer alırken, daha geniş haklar tanıyan intifa haklarından bahsedilmemiştir. Ancak, Kanun’un açık hükmüne göre, rehin işlemi yanında intifa hakkının tesis edilmesi ve bu hakların devri de Kurul iznine tabi tutulmuştur. Diğer bir fark ise, Yönetmelikte yer alan “onay” ifadesinin Kanunda geçen “izin” ifadesiyle farklı olmasıdır. İzin ve onay kavramları, işlemlerin zamanlaması açısından farklılık gösterirler. İzin, işlemin gerçekleşmeden önce alınmalıdır, ancak onay, işlemin gerçekleşmesinin ardından uygunluğun teyidini içerir. Dolayısıyla, mevcut durumda, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen şartları içeren işlemlerde, Kurul izni önce alınmalıdır, çünkü Kanunda izin ifadesi kullanılmıştır.
IV.Sonuç
Elektrik Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği uyarınca elektrik piyasasında faaliyet göstermek isteyen ve gösteren tüzelkişilerin pay devrine ilişkin birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, elektrik piyasasında lisans sahibi şirketlerin kontrolünün belirli şartlar altında tutulması ve lisans başvurusu yapamayacak olan kişilerin, pay devri yoluyla piyasaya girişlerinin önlenmesidir. Bu sayede, sektördeki rekabetin sağlıklı bir şekilde devam etmesi ve piyasadaki denge ve güvenin korunması hedeflenmektedir. Bununla beraber bu katı sınırlamaya Kanun ve Yönetmelik tarafından birtakım istisnalar getirilmiştir. Elektrik piyasasında faaliyet gösterecek tüzelkişilerin, gerçekleştirecekleri yatırımları planlarken bu çalışmada değinilen sınırlamaları göz önünde bulundurmaları sağlıklı bir yatırım süreci yürütmek için oldukça önemlidir.
